案例评析｜反向混淆的认定

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导语｜

在认定是否构成反向混淆时，应秉承和正向混淆基本相同的裁量标准，适用基本相同的评判规则，除了考虑诉争标识使用的强度外，对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比。对于尚未作实际使用，或显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度。                                                        供稿：裴一歌、秦琳编辑：裴一歌、秦琳

裁判文书请戳

（2018）浙民终157号

一、案情简介

原告汕头市澄海区建发手袋工艺厂（以下简称建发厂）系第1244366号“mk”商标的权利人，核定使用第18类旅行袋、旅行箱等商品上。被告迈克尔高司商贸（上海）有限公司、迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司（以下分别简称迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司）在产品金属装饰扣及相应的产品广告、宣传册等上使用“mk”、“MK”等标识。建发厂认为该两公司的上述行为已经造成了相关公众的混淆和误认，构成商标侵权，浙江银泰百货有限公司（以下简称银泰公司）、北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）销售被诉侵权产品亦构成侵权。建发厂遂诉至杭州市中级人民法院，请求判令四被告停止侵权、赔偿损失及消除影响。

杭州市中级人民法院经审理认为，建发厂主张的反向混淆不能成立，故判决驳回建发厂的全部诉讼请求。建发厂不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。建发厂不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审理，判决驳回建发厂的再审申请。

二、裁判要旨

判断被诉侵权标识与注册商标是否构成近似商标，不仅要考察标识本身各构成要素的近似程度，而且还要考察是否会造成相关公众的混淆误认。在判断是否会造成相关公众混淆误认时，既要考虑被诉侵权标识的实际使用情况，还应结合注册商标的显著性和知名度予以评判，在判断反向混淆时亦应如此。在进行反向混淆判断时，不能脱离商标权的本质属性以及商标侵权判断的标准。在反向混淆的认定中，进行混淆可能性判断时，标识的近似性、注册商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度等判断标准与正向混淆并无不同。需要特别注意的是，在进行反向混淆判断时，并不能把被诉侵权标识的知名度作为混淆可能性的考量因素。

在本案中：

首先，涉案商标的固有显著性弱。涉案商标仅由“m”和“k”两个字母构成，字体在小写字母的基础上作了简单的艺术加工，但总体而言与普通小写字母的区别不大，并且缺乏具有辨识度的含义。因此在与被诉标识进行比对时，更应注重两者在字体设计方面的差异。被诉标识将大写字母M的右竖和大写字母K的左竖重合，从而使得原本分离的两个大写字母结合成一个图案，呈现出与涉案商标较为明显区别的设计风格。被诉标识在前述基础上附加了圆环以及带有“MICHAELKORS”字母的圆环图案设计，与涉案商标区别更为明显。

其次，从建发厂对涉案商标的使用情况来看，涉案商标未通过后续使用获得较强的显著性和知名度。虽然涉案商标于1999年即获准注册并被投入使用，但从在案证据来看，涉案商标所涉商品多用于出口，在国内亦多是通过浙江省义乌市国际商贸城进行销售，销量数量及影响有限。且建发厂在2015年后不仅未规范使用其涉案商标，而且反而在其商品上使用与被诉侵权标识相近似的标识，还于同年在第18类商品上申请注册与被诉侵权标识相近似的商标。可见，建发厂自身在后期也放弃了提高涉案商标显著性的努力，刻意接近被诉标识，主动寻求市场混淆的后果。

再次，从迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对被诉标识的使用情况来看。在“MICHAELKORS”品牌进入于2011年中国市场之前，迈可寇斯瑞士公司在2008年即已在境外将被诉标识作为金属扣使用在箱包类商品上，进入中国市场后，迈可寇斯瑞士公司延续了上述使用形式。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在主营商标“MICHAELKORS”进入中国市场后，在上海、成都、沈阳、烟台、福州、太原等国内多个城市的商场、购物中心开设专柜，经营规模迅速扩大，知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。“MK”系“MICHAELKORS”的首字母简称，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在其商品、专卖店、专柜，官网、微信店铺等销售渠道中使用被诉标识时，均同时使用了“MICHAELKORS”商标，使得相关公众能够将“MK”与“MICHAELKORS”相关联，对商品来源作出正确区分。因此，一方面，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉标识在主观上并无利用建发厂涉案商标的商誉，造成相关消费者混淆、误认之故意。另一方面，其使用主营商标简称“MK”具有合理理由，在使用时通过字体设计的不同以及与主营商标共同使用的方式，对涉案商标作了一定程度的避让，强行侵占建发厂发展空间的故意亦不明显。

最后，从涉案商标和被诉标识使用商品的购买渠道和消费群体来看。涉案商标所涉商品主要销往海外，并通过浙江省义乌市国际商贸城、义乌购网络平台进行销售，商品价格较低；被诉侵权商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，两者有各自不同的消费群体，至少就目前的市场现状来看，客观上既不会造成相关公众的正向混淆，也不会造成反向混淆。

综上，被诉标识与涉案商标难以构成混淆性近似，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的被诉行为不构成对建发厂涉案商标权的侵害。

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